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二審代理詞

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  • 2023.04.14

審判長、審判員:
?? 我受陜西興振業律師事務所指派,接受被上訴人漢中某乙醫院的委托,擔任其訴訟代理人出庭參加訴訟。為了協助法庭查清事實,分清是非,正確適用法律,根據《中華人民共和國律師法》規定,發表以下代理意見:
?? 一、本案一審程序不合法,嚴重影響了判決的公正性。
??第一,受理程序不合法。上訴人夏某向一審法院起訴時,提交的兩份訴狀都只有請求賠償項目而沒有具體賠償數額。根據《民事訴訟法》第一百零八條第三項規定,起訴必須有具體的訴訟請求。夏雷起訴時只有請求賠償項目而沒有請求賠償數額,系訴訟請求不具體,不符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的受理條件。這是其一。其二,漢臺區醫療事故鑒定委員會于一九九八年九月七日作出鑒定結論,尚未超過十五日的異議期,一審法院就在鑒定結論作出的第十日立案受理,也就是說行政程序尚未終結法院就已經介入?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第149條規定:“病員及其親屬對醫療事故技術鑒定委員會作出的醫療事故結論沒有意見,僅要求醫療單位就醫療事故賠償經濟損失向人民法院提起訴訟的,人民法院應予受理?!笔裁辞闆r算沒有意見呢?根據《醫療事故處理辦法》第十一條規定,醫患雙方均可在接到結論之日起十五日內,向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定。若醫患雙方在十五日內沒有向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定,就視為醫患雙方沒有意見。本案醫患三方收到結論后,十五日的異議期沒有過,一審法院就立案受理,違背最高人民法院的上述司法解釋。這也是本案自一九九八年九月七日受理后,中止審理長達二十一個月的一個重要原因。
??第二,一審法院對級別管轄權異議的處理程序不合法。在一審開庭時,夏某才提出了賠償388萬元的請求數額,漢中某乙醫院提出了級別管轄權異議,兩審法院沒有按照《民事訴訟法》第三十八條規定,用裁定確認異議是否成立,而是用內部通知解決了當事人的管轄權異議,嚴重違反《民事訴訟法》第三十八條規定,剝奪了當事人對管轄權異議的知情權和上訴權。
?? 司法公正的核心是程序公正,一位法學家說得好,遲到的判決是不公正的判決。本案程序嚴重違法,怎能保證實體判決公正呢?
?? 二、漢中市某乙醫院在對夏某的診治中沒有過失。
??第一,漢中市某乙醫院為了挽救夏某的生命是被迫使用的激素。夏某在漢中市某甲醫院住院期間,按照病歷記載,使用地塞米松10mg連用五天,每日5mg連用三天,每日2mg用一天,停用五天后于一九九七年八月三十日又恢復使用激素每日10mg,連用三天轉院。漢中市某甲醫院恢復使用激素原劑量每日10mg的這一天,正是一九九七年八月二十五日至一九九七年八月二十九日停用激素五天后,夏雷病情非常危險的一天,也是漢中市某甲醫院組織全院專家對夏某病情進行緊急病案討論的一天。漢中市某甲醫院為什么要恢復使用激素,且加大劑量呢?漢中市某甲醫院的病歷中沒有分析說明,但從夏某的起訴狀中卻能找到答案。起訴狀第四頁提到:“在市某甲醫院的緊急會診會上,市某甲醫院的專家教授討論時說,患者病情加重的主要原因是突然將激素停了引起的,一致同意加大劑量繼續使用激素治療?!边@說明漢中市某甲醫院已經陷入了被迫使用激素的無奈境地。漢中市某乙醫院接診夏某以后,如果不用激素,將會把患者夏某推向危險的深淵,更不符合《中華人民共和國藥典》規定的激素用藥原則。為了挽救垂?;颊呦哪车纳?,漢中市某乙醫院不得不被迫使用激素。關于這一情況,四軍大唐都醫院感染病防治中心教授周永興、劉澤富的證言講得非常透徹。
?? 第二,漢中市某乙醫院不能完成激素的撤停,是由于夏某對激素產生了依賴。
??漢中市某乙醫院接診后,對激素采取了逐漸減量,每日10mg連用三天,每日7mg連用四天,每日5mg用一天,在減至每日5mg時,夏某病情加重,減量失敗,不得不又恢復原劑量,至到病情穩定后才又逐漸減量,在轉入唐都醫院時,激素量已減至每日5mg。漢中市某乙醫院并非是不知道撤停激素,而是患者對激素已產生依賴,難以及時撤停,只能逐漸減量?!吨腥A人民共和國藥典》和江明性主編大學本科《藥理學》(第三版)指出,病人對激素產生依賴或病情尚未完全控制,突然停藥或減量過快而致原病復發或惡化,常需加大劑量再行治療,待癥狀緩解后再逐漸減量、停藥。漢中市某乙醫院逐漸減量撤退激素,完全符合臨床用藥的基本原則和《中華人民共和國藥典》規定。
??第三,就夏某病情來講,不用激素會有生命危險,用激素可以挽救生命但會出現嚴重并發癥,在這兩難選擇中,漢中市某乙醫院已預先告知了患者親屬用激素可能出現的不良反應。在征得患者親屬的同意和理解之后,才接收的夏某并作出的治療。關于這一點,夏某給漢臺區醫療事故鑒定委員會的答辯狀和起訴狀中講得非常明確。漢中市某乙醫院對夏某使用激素既不是疏忽大意的過失,也不是過于自信的過失。
??第四,夏某在漢中市某乙醫院住院期間,其診療護理沒有失誤。其一,在東關門診部住院,是夏雷親屬要求的,并非是漢中市某乙醫院安排的。按照法學理論,醫患關系屬于醫療服務合同關系,既然是合同關系,沒有患者的要約,那有醫院的承諾,夏雷在東關門診部住院并不是傳染病醫院把他強行拉扯去的。其二,在被迫使用激素的同時,先后用胸腺肽、頭孢類抗生素預防感染。其三,發生肺部感染后,用環丙沙星、甲消唑、中藥制劑等進行抗感染治療,又先后邀請漢中著名專家會診。這些說明漢中市某乙醫院對夏某的治療是盡心盡力的。不能因為治療沒有達到預期效果,就把一切都全盤否定。
?? 第五,四軍大唐都醫院也被迫使用激素24天,如果說唐都醫院使用激素不屬失誤的話,我的當事人也是被迫使用激素,也是沒有失誤的,這是一個簡單的邏輯常識。
?? 三、省醫療事故鑒定結論不科學、不公正、不能作為定案依據。
??第一,醫療事故鑒定結論未經質證不能直接作為定案依據。最高人民法院李國光副院長在全國民事審判工作會議上講話指出:“要慎重對待醫療事故鑒定。醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據,是否作為醫療單位承擔賠償責任的依據,應當經過法庭質證?!贬t療事故鑒定結論就像道路交通事故責任認定書一樣,僅是一種證據,是否作為定案依據,須經雙方質證,法庭審查核實。若直接把醫療事故鑒定結論作為定案的依據,質證還有什么意義?最終鑒定錯了,如何采取救濟措施呢?當事人是否有過錯、過錯責任大小,是審判權應當解決的問題。如果直接把醫療事故鑒定結論作為定案依據,責任就已經分清了,獨立審判權如何體現?
??第二,從程序上講,省醫療事故鑒定結論不符合《民事訴訟法》第七十二條,《最高法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十三條第二項,《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第五條第六項規定。這些法律、司法解釋都集中說明了一點,鑒定結論應由人民法院委托的法定鑒定部門或指定鑒定部門作出,鑒定部門及鑒定人有權了解案件材料。而醫療事故鑒定是當事人申請后直接作出的,不是法院委托的,由于不是法院委托的,醫療事故鑒定委員會不可能了解案件材料,就難以得出客觀、全面結論。該鑒定聲稱是最終鑒定,似乎是絕對權威的鑒定,違反《民事訴訟法》第六十五條第二項、第六十六條、第一百二十五條關于證據應當互相質證、辯別真偽,審查確定其效力,對鑒定有異議可申請重新鑒定的規定。醫療事故鑒定結論不符合訴訟法意義上證據的形式要件,根據最高人民法院關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函(1998年10月10日)規定:“醫療事故鑒定結論只是衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據?!贬t療事故鑒定結論不應屬于訴訟法意義上的證據。
??第三,該鑒定的內容認定漢中市某乙醫院未能果斷撤停激素,不符合《中華人民共和國藥典》的規定?!端幤饭芾矸ā返诙龡l第二款規定:“國務院衛生行政部門頒布的《藥典》和藥品標準為國家藥品標準?!闭f明《藥典》是具有法律效力的技術規范?!端幍洹返?7章講到腎上腺皮質激素的不良反應時指出,為了避免腎上腺皮質功能減退的發生及原來疾病癥狀的復燃,在長程激素治療后應緩慢地逐漸減量。漢中市某乙醫院在被迫使用激素的情況下,每日10mg用三天,每日 7mg用四天,每日5mg用一天,出現黃疸加深,黃疸指數上升,病情加重的表現,說明激素減量過快導致病情“反彈”,也說明患者夏某對激素已產生依賴,不得不恢復原劑量每日10mg用14天,每日8mg用12天,每日5mg用10天。漢中市某乙醫院使用激素完全符合《中華人民共和國藥典》的規定。省醫療事故鑒定委員會的鑒定結論無視《藥典》,是違反科學和技術規范的。
?? 第四,如果說漢中市某乙醫院未能果斷撤停激素,那么四軍大唐都醫院用激素每日5mg用六天、每日4mg用五天,每日2mg用十三天又作何解釋?該鑒定對唐都醫院使用激素視而不見,作出的結論不客觀、不全面、不公正。
??第五,夏某是一個有十二年肝炎病史的慢性肝炎病人。乙肝之所以轉為慢性,與自身免疫功能紊亂有關,少數慢肝病人在病情發展中,即使不用激素,該病也可并發細菌感染。長時間使用激素僅僅是可以誘發或加重感染。該鑒定僅注意了激素的作用,忽視夏某所患疾病的特殊性和自身個體差異,結論具有片面性。
?? 四、應當合法合理的確定夏某的經濟損失。
??第一,我國法律對人身損害賠償的基本原則是填平式的,而不是懲罰式的。對夏某的經濟損失應根據《民法通則》第一百一十九條、《醫療事故處理辦法》第十八條第三款、《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第一百四十三、一百四十四、一百四十五、一百四十六條規定,參照《道路交通事故處理辦法》第三十七條規定,賠償范圍僅限于治療并發感染的醫療費、住院伙食補助費、護理人員誤工補助費、殘疾生活補助費、交通費、鑒定打印費計七項,具體賠償數額應按照上述法律規定的標準確定。
?? 第二,在確定夏某的經濟損失時,應將治療丙肝的費用27560元從中剔除。因為丙肝的發病與用激素無關,而是在唐都醫院輸血感染上的。如果實在難以判明丙肝是在何處感染的,應作法醫鑒定確認。
?? 第三,應將治療慢性肝炎的費用從總醫療費用中剔除,因慢性肝炎是夏某自身原有的疾病。
?? 第四,慢性重型肝炎可以并發細菌感染,激素僅是可以誘發或加重感染。在確定醫療費數額時,應考慮病人本身所患疾病的特殊性這一因素。
?? 第五,如果市某乙醫院有過失,那么唐都醫院用激素也有過錯。夏某沒有起訴,法院也沒有追加,就應把四軍大唐都醫院應承擔的責任及賠償數額從中剔除,而不能把唐都醫院應承擔的責任和賠償數額強加給漢中市某乙醫院和漢中市某甲醫院。
?? 第六,原判確定的異地護理人員生活補助費,定殘前生活補助費,一次性今后繼續治療費、傷殘生活護理費、精神損害撫慰金沒有事實依據和法律依據。
??第七,傷殘生活補助費應按照陜西省高級人民法院鑒定的七級傷殘計算。因漢中市中級人民法院法醫室的鑒定結論沒有智力減退的醫院治療記錄印證,沒有智商(IQ)測定,沒有客觀指證,全部是主觀指證,違背《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》第2.6條,2.7條,4.2.la條,Bl.2b條規定。
??審判長、審判員,醫療損害賠償不同于一般人身損害賠償,醫療服務不同于其他行業服務。因為醫院面對的本身是病人而不是健康人。疾病的發生有一個由隱匿到明確,由不典型到典型的過程。藥物既有治療作用,也有副作用。著名醫學家張孝騫有名言:疾病就像人的臉,沒有哪張是完全相同的。醫生是人不是神,對疾病的認識需要一個由淺入深、由此及彼、由表及里、去偽存真、動態分析的過程。在醫患糾紛中,法律能夠做到的是平衡二者的關系。高額的賠償固然可以充分保護受害人的利益,但反過來卻禁固了醫療行業的發展,高額賠償將使醫務人員不敢冒風險,對危重病人就會該推的推,該轉的轉,哪位醫務人員愿意冒收幾千元賠幾十萬的風險呢?這樣勢必最終損害的還是患者的利益?;氐奖景竵碇v,該案雖屬個案,但其影響已超過案件本身,特別是對整個漢中的醫療行業產生了很大影響。建議法庭綜合全案,按照《中華人民共和國藥典》判決漢中市某乙醫院不承擔民事責任。
??????????????? 陜西興振業律師事務所律師:文偉
??????????????? 二OO一年三月六日

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